Προκλήσεις της ψηφιακής εποχής Η προσαρμογή του ελληνικού ποινικού δικαίου στην διαδικτυακή εγκληματικότητα
(The adjustment of the Greek criminal law to cybercrime)
Α. Εισαγωγή
Είναι γνωστό ότι η πληροφορία είναι ένα τρίτο μέγεθος, πέραν της ύλης και της ενέργειας, κατά τον ορισμό της κυβερνητικής, και ορίζεται ως κάθε είδηση που μεταβάλει σημαντικά τις αντιλήψεις και επηρεάζει το περιεχόμενο των αποφάσεων του αποδέκτη της. Τα βασικά αυτά χαρακτηριστικά έχει και η ψηφιακή πληροφορία, πλην όμως ως τέτοια νοείται μόνο αυτή που παράγεται και διακινείται με ψηφιακό τρόπο. Η ψηφιακή πληροφορία, την οποία θα εννοούμε στο εξής όταν χρησιμοποιούμε τον όρο «πληροφορία», είναι το κυρίαρχο στοιχείο ανάπτυξης στις μεταβιομηχανικές κοινωνίες. Η ψηφιακή πληροφορία «γεννιέται» και «ζει» σε περιβάλλον Ηλεκτρονικού Υπολογιστή (Η/Υ) και διαδικτύου, δομώντας όχι σχέσεις κατοχής/ιδιοκτησίας/εκμετάλλευσης αλλά σχέσεις πρόσβασης και δίκτυα διακίνησης, καταλαμβάνοντας χρόνο παρά χώρο, μέσω της δυνατότητας της ταυτόχρονης διανομής της σε περισσότερα άτομα. Η ψηφιοποίηση της πληροφορίας συνέτεινε στην επιτάχυνση της αυτονόμησής της από το υποκείμενο-φορέα της, αποτελώντας ξεχωριστό αντικείμενο συναλλαγών και σχέσεων στην διαδικτυακή εποχή. Τα χαρακτηριστικά αυτά της ψηφιακής πληροφορίας έχουν άμεση λειτουργική σύνδεση με την ανάπτυξη του ύστερου, ή πολυεθνικού, (δια)δικτυακού καπιταλισμού κατά το τέλος της προηγούμενης χιλιετίας και τις αρχές της τωρινής.
Με την αμέσως παραπάνω παρατήρηση εισερχόμαστε στην περιγραφή των βασικών γραμμών του πλαισίου δικαιϊκής λειτουργίας της πληροφορίας στην πρώϊμη μετανεωτερική εποχή που διανύουμε, η οποία κυριαρχείται από την ανάπτυξη του ύστερου δικτυακού καπιταλισμού. Η ψηφιακή πληροφορία αφενός καθίσταται, σταδιακά, το σπουδαιότερο αντικείμενο συναλλαγής και αφετέρου αυτονομείται δομώντας σχέσεις πρόσβασης και δίκτυα διακίνησης. Το δίκαιο, σε διεθνές και ελληνικό επίπεδο, αφενός αναγνωρίζει με τη σειρά του αυτή την κατάσταση. Η ψηφιακή πληροφορία προστατεύεται ως μέσο πληρωμών αλλά και ως πληροφοριακό υποσύστημα στα περιουσιακά εγκλήματα. Καθιδρύεται, όμως ταυτόχρονα και ο ασφυκτικός έλεγχος της πρόσβασης και αναπαραγωγής της ψηφιακής πληροφορίας στη νομοθεσία περί πνευματικής ιδιοκτησίας, ενώ η επεξεργασία ψηφιακών πληροφοριών που συνιστούν προσωπικά δεδομένα καθίσταται, σταδιακά, εισιτήριο εισόδου στις «λεωφόρους της κοινωνίας της πληροφορίας».
Οι ανωτέρω διαπιστώσεις δεν αφορούν απλώς έναν προβληματισμό, όσο έντονος κι αν είναι αυτός, σχετικά με την «απάντηση» ή την προσαρμογή του δικαίου έναντι των νέων τεχνολογιών, ζήτημα το οποίο αποτελεί το κυρίαρχο θέμα σχετικά με το λεγόμενο δίκαιο «της πληροφορικής τεχνολογίας». Η ψηφιακή πληροφορία και η αναγνώρισή της από το ισχύον δίκαιο γεννούν νέα πολιτικά, οικονομικά και κοινωνικά ζητήματα, υπό την έννοια της διαμόρφωσης νέου τύπου σχέσεων εξουσίας. Οι γραμμές που ακολουθούν στοχεύουν αφενός να εντοπίσουν τα σημαντικότερα από τα ανωτέρω ζητήματα και αφετέρου να αξιολογήσουν την προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας έναντι αυτών.
Β. Η ψηφιακή πληροφορία-πρόγραμμα Η/Υ στα άρθρα 386 Α και 370 Γ ΠΚ
Ο νομοθέτης θέσπισε τη διάταξη του άρθρου 386 Α ΠΚ, με σκοπό να ενταχθεί σ' αυτήν οποιαδήποτε συμπεριφορά με σκοπό παράνομου περιουσιακού οφέλους, που κατατείνει σε παράνομες περιουσιακές μετατοπίσεις, προσβάλλοντας αρχικώς όμως και ένα συγκεκριμένο πρόγραμμα Η/Υ ως μέσο διακίνησης της περιουσίας εντός μίας πλήρους αυτοματοποιημένης διαδικασίας περιουσιακών μετατοπίσεων. Στη διαδικασία αυτή, το στοιχείο του ανθρώπινου ελέγχου δεν παρεμβαίνει καθόλου ή πάντως όχι αποφασιστικά. Ήδη, από τη νομολογία του Αρείου Πάγου επισημάνθηκε σωστά ότι το κυρίαρχο στοιχείο στην απάτη με Η/Υ είναι η πρόκληση περιουσιακής βλάβης με «αθέμιτες» επεμβάσεις στην πορεία επεξεργασίας των δεδομένων του υπολογιστή». Με σκοπό να κολαστούν και οι στο μέλλον αναφυόμενες πράξεις που απορρέουν από τις δυνατότητες της τεχνολογίας της πληροφορικής, ο νομοθέτης θέσπισε ως τρόπο τέλεσης του εγκλήματος και τον «με οποιονδήποτε άλλο τρόπο» επηρεασμό των στοιχείων υπολογιστή.
Στην αντικειμενική υπόσταση της απάτης με Η/Υ λείπει το στοιχείο του ανθρώπου που παραπλανάται και προβαίνει σε πράξη/παράλειψη/ανοχή βλαπτική για την περιουσία, ενώ τα στοιχεία αυτά υπάρχουν στην απάτη. Η παραπάνω έλλειψη σε καμία περίπτωση δεν σημαίνει ότι αυτά τα στοιχεία μπορεί να αντικατασταθούν από μία «κατάσταση παραπλάνησης του υπολογιστή», αφού κάτι τέτοιο όχι μόνο θα συνιστούσε ανεπίτρεπτη αναλογική ερμηνεία σε βάρος του κατηγορουμένου αλλά και γιατί αποτελεί μία διαστρέβλωση της πραγματικότητας. Τα σύγχρονα, πλήρως αυτοματοποιημένα, συστήματα ηλεκτρονικής περιουσιακής διακίνησης μέσω προγράμματος Η/Υ, με κατάλληλη καθοδήγηση και εισαγωγή στοιχείων από το εξωτερικό περιβάλλον, λειτουργούν ακριβώς χωρίς το στοιχείο του ανθρώπου που παραπλανάται. Η περιουσιακή βλάβη που προκύπτει από τη χρήση αυτών των συστημάτων βασίζεται στην ενέργεια εκείνου που επιθυμεί να βλάψει την περιουσία και όχι σε μία πράξη περιουσιακής διάθεσης που πραγματώνει κάποιος στα συστήματα διακίνησης περιουσιακών στοιχείων όπου συμμετέχει ο άνθρωπος με ουσιαστικό έλεγχο των προϋποθέσεων της περιουσιακής μετατόπισης. Με την καθοδήγηση και το «κλείδωμα» της διαδικασίας του προγράμματος, ο δράστης προκαλεί την περιουσιακή μετατόπιση κατά τρόπο σχεδόν αναπόδραστο.
Οι αμέσως παραπάνω διαπιστώσεις αντανακλώνται σε διεθνές νομοθετικό επίπεδο. Στις 23.11.2001 ψηφίστηκε η Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης για το έγκλημα στον κυβερνοχώρο (Convention on Cybercrime). Η Σύμβαση έχει τεθεί σε ισχύ, ήδη από την 1.7.2004, σύμφωνα με το άρθρο 36 παρ. 3 αυτής, καθώς έχει υπογραφεί από τα περισσότερα μέλη του Συμβουλίου της Ευρώπης, αλλά και από τις ΗΠΑ, τον Καναδά, την Ιαπωνία και τη Νότιο Αφρική. Η εδώ υποστηριζόμενη ερμηνευτική θεώρηση της διάταξης του άρθρου 386 Α ΠΚ συμβαδίζει με τα οριζόμενα στο άρθρο 8 της ανωτέρω Σύμβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης. Σύμφωνα με το άρθρο αυτό, τα Κράτη Μέρη υποχρεούνται να υιοθετήσουν μέτρα ποινικής τιμώρησης: Της πράξης της, χωρίς δικαίωμα και με πρόθεση, πρόκλησης απώλειας περιουσίας σε κάποιον, η οποία συντελείται: α) με οποιαδήποτε εισαγωγή, αλλαγή, διαγραφή ή απόκρυψη δεδομένων Η/Υ και β) με οποιαδήποτε επέμβαση στη λειτουργία ενός συστήματος Η/Υ, εφόσον συνοδεύεται από σκοπό εξαπάτησης ή αντιβαίνοντα στο δίκαιο, και πρόκλησης οικονομικού οφέλους στον δράστη ή τρίτο. Θα πρέπει να σημειωθεί, πάντως, ότι, σύμφωνα με το αρχικό σχέδιο της Σύμβασης, ήταν προαιρετική για τα Κράτη Μέρη η απαίτηση να υπάρχει σκοπός εξαπάτησης ή αθέμιτος σκοπός ως προϋπόθεση του αξιοποίνου. Το τελικό κείμενο της Σύμβασης διέπεται από την αντίληψη που διακρίνει αφενός μεταξύ εγκλημάτων που τελούνται εναντίον της ακεραιότητας των συστημάτων και δεδομένων Η/Υ (computer system, computer data), χωρίς να απαιτείται ο σκοπός πρόκλησης οικονομικού οφέλους ή ζημίας και αφετέρου εκείνων που σχετίζονται με Η/Υ (computer related crimes). Οι δύο αυτές κατηγορίες προσβολών διακρίνονται από εκείνες που αφορούν εγκλήματα σχετικά με το περιεχόμενο παραδοσιακών εννόμων αγαθών που απλά διευκολύνονται με τη χρήση Η/Υ (content related offences).
Η παραπάνω ρύθμιση της Σύμβασης δεν απαιτεί καμία ενέργεια αντίστοιχη με την παραπλάνηση της κλασικής απάτης. Θεωρεί ως κυρίαρχη ενέργεια τη, χωρίς δικαίωμα, επίδραση στο πρόγραμμα Η/Υ και την απώλεια περιουσίας, ως το αποτέλεσμα αυτής. Το γεγονός ότι τίθεται ως προϋπόθεση ο σκοπός εξαπάτησης δεν θα πρέπει να οδηγήσει στο συμπέρασμα ότι η προτεινόμενη νέα διάταξη θα δομείται παράλληλα με την κλασική απάτη. Το ακριβώς αντίθετο, μάλλον, συμβαίνει. Ο σκοπός εξαπάτησης πρέπει να συνοδεύει τις ενέργειες της εισαγωγής, αλλοίωσης, διαγραφής ή απόκρυψης στοιχείων, ή της οποιασδήποτε επέμβασης στη λειτουργία Η/Υ, ώστε να αποκλειστεί η περίπτωση της απλής δολιοφθοράς συστημάτων Η/Υ από το πεδίο του αξιοποίνου. Δεν εξυπηρετεί, αντίθετα, την άποψη που θέλει να εντάσσει στην απάτη με Η/Υ μόνο τις περιπτώσεις που παραλληλίζονται απόλυτα με τα παραδείγματα της κλασικής απάτης. Το επεξηγηματικό κείμενο που συνοδεύει τη Σύμβαση είναι διαφωτιστικό στο θέμα αυτό. Δέχεται, μεν, ότι οι ανωτέρω ρυθμίσεις του άρθρου 7 αφορούν σε παραδοσιακά εγκλήματα προσβολής της περιουσίας, αλλά η νέα ρύθμιση τίθεται με σκοπό να συμπεριλάβει οποιαδήποτε, χωρίς δικαίωμα, επέμβαση σε σύστημα Η/Υ, συνοδευόμενη από σκοπό πρόκλησης παράνομου περιουσιακού οφέλους. Τονίζεται, μάλιστα, ότι η Σύμβαση έχει κατά νου ιδίως τις περιπτώσεις του «ηλεκτρονικού χρήματος», συμπεριλαμβάνοντας σε αυτές και τις πράξεις της απάτης με πιστωτικές κάρτες (παράγραφος 86 του επεξηγηματικού κειμένου). Σύμφωνα με τους ορισμούς της Σύμβασης στο άρθρο 1 περ. β΄, στην έννοια «δεδομένα υπολογιστή» εντάσσονται γεγονότα, πληροφορίες ή έννοιες, τα οποία περιέχονται σ' ένα πρόγραμμα υπολογιστή που προκαλεί τη λειτουργία του υπολογιστή. Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 1 περ. α~, ως «σύστημα υπολογιστή» θεωρείται κάθε συσκευή ή κάθε σύνολο συνδεόμενων συσκευών, τα οποία διενεργούν επεξεργασία δεδομένων μέσω ενός προγράμματος υπολογιστή. Θα μπορούσε, λοιπόν, να υποστηρίξει κανείς ότι η διάταξη του άρθρου 386 Α ΠΚ αποτελεί τον «πρόγονο» της κυοφορούμενης νέας διάταξης που επιθυμεί να φέρει στο «νομικό κόσμο» η Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης για το έγκλημα στον κυβερνοχώρο. Εάν, μάλιστα, ερμηνεύσει κανείς την ισχύουσα διάταξη ανεξάρτητα από την απάτη του άρθρου 386 ΠΚ, θα μπορούσε να θεωρήσει ότι το άρθρο 386 Α ΠΚ καλύπτει τις υποχρεώσεις της Ελλάδας να συμμορφωθεί προς την ανωτέρω Σύμβαση.
Ακόμη πιο προωθημένες απόψεις, σχετικά με την τιμώρηση των ανωτέρω συμπεριφορών, εκφράζει η πρόταση της Απόφασης-πλαίσιο του Συμβουλίου της Ευρώπης, της 27.8.2002, όπως τροποποιήθηκε από το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο την 4.11.2002. Στην αιτιολογική έκθεση της πρότασης και των τροπολογιών του Κοινοβουλίου τονίζεται η σκοπιμότητα τιμώρησης κάθε πράξης παράνομης πρόσβασης στα συστήματα πληροφοριών, εφόσον αυτή στρέφεται είτε κατά συστημάτων που συνοδεύονται από μέτρα ασφαλείας είτε γίνεται με σκοπό πρόκλησης ζημίας ή την αποκόμιση οικονομικού οφέλους. Η τυποποίηση των ανωτέρω ενεργειών προβλέπεται στο άρθρο 3 της πρότασης. Η ευρεία αυτή ποινικοποίηση κατευθύνεται, σύμφωνα με την ανωτέρω έκθεση, στον υπερακοντισμό ακόμη και της Σύμβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης για το κυβερνοέγκλημα (cybercrime), ενόψει του μεγέθους του κινδύνου από τις επιθέσεις σε συστήματα πληροφοριών των δικτύων επικοινωνιών αλλά και του ηλεκτρονικού εμπορίου (παράγραφος 1.1 της αιτιολογικής έκθεσης).
Ενδεικτική της άποψης περί σύγκλισης των εγκλημάτων που τελούνται με Η/Υ και των εγκλημάτων που τελούνται στον κυβερνοχώρο σε μία ενιαία κατηγορία των εγκλημάτων που στρέφονται εναντίον συστημάτων πληροφοριών, αποτελούν οι ορισμοί της πρότασης στο άρθρο 2 αυτής. Στο «σύστημα πληροφοριών» εντάσσονται το λογισμικό και το «υλικό του συστήματος» (hardware) οποιουδήποτε δικτύου επικοινωνίας, είτε αυτόνομου είτε διασυνδεδεμένου, ξεπερνώντας τους ορισμούς που περιέχονται στις διεθνείς συμβάσεις του ΟΟΣΑ το 1992, τους οποίους όμως η πρόταση χρησιμοποιεί ως σημείο εκκίνησης (βλ. άρθρο 2 περ. 2 της πρότασης). Στον ανωτέρω ορισμό δεν συμπεριλαμβάνεται πάντως, κατά το άρθρο 2 της πρότασης, το περιεχόμενο της πληροφορίας, την οποία διακινούν τα συστήματα. Η διευκρίνιση αυτή είναι αναγκαία, ενόψει του ότι τα εγκλήματα που αφορούν το περιεχόμενο της πληροφορίας θεωρούνται ότι δεν συνιστούν επιθέσεις εναντίον των «συστημάτων πληροφοριών», αλλά πράξεις που εντάσσονται στις αντικειμενικές υποστάσεις παραδοσιακών εγκλημάτων. Για τις πράξεις αυτές, η πρόταση θεωρεί ότι είναι επαρκής η νομοθεσία των κρατών μερών, όπως π.χ. για την πνευματική ιδιοκτησία, το απόρρητο των επικοινωνιών, τα προσωπικά δεδομένα (βλ. παράγραφο 1.4 της αιτιολογικής έκθεσης). Η πρόταση της Απόφασης-πλαίσιο θα μπορούσε να ισχυριστεί κανείς ότι ενοποιεί σε μία κατηγορία τις πράξεις που ενέταξε σε δύο κατηγορίες η Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης, δηλαδή των προσβολών κατά των συστημάτων Η/Υ και εκείνων που σχετίζονται με Η/Υ, με σκοπό να τις διακρίνει από εκείνες που αφορούν σε προσβολή παραδοσιακών εννόμων αγαθών με τη χρήση του Η/Υ και του internet. H εξέλιξη αυτή είναι απόρροια της ανωτέρω σύγκλισης των τεχνολογιών του Η/Υ και του διαδικτύου.
Λαμβάνοντας υπόψιν τις ανωτέρω νομοθετικές εξελίξεις, θα μπορούσε να ισχυριστεί κανείς τα ακόλουθα: H διάταξη του άρθρου 386 Α ΠΚ καλύπτει τις υποχρεώσεις συμμόρφωσης της Ελλάδας προς τη Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης για το έγκλημα στον κυβερνοχώρο, μόνο όμως ως προς τις προσβολές που σχετίζονται με Η/Υ και όχι εκείνες που αφορούν την ακεραιότητα των συστημάτων Η/Υ και δεδομένων. Για την κάλυψη αυτών των περιπτώσεων θα πρέπει μάλλον να τροποποιηθεί η διάταξη του άρθρου 370 Γ παρ. 2 ΠΚ. Θα μπορούσε, επίσης, να συζητηθεί η θέσπιση μίας νέας διάταξης, η οποία να περιλαμβάνει ως βασικό έγκλημα τις προσβολές που περιγράφονται στο άρθρο 370Γ παρ. 2 ΠΚ, με τις αναγκαίες προσθήκες της Σύμβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης και ως διακεκριμένη περίπτωση την αντικειμενική υπόσταση του σημερινού άρθρου 386 Α ΠΚ. Εάν επιλεγεί, βέβαια, η δεύτερη λύση, θα πρέπει να αλλάξει και ο σημερινός τίτλος του άρθρου 386 Α ΠΚ. Η τελευταία αυτή λύση ίσως καλύψει και τις επιταγές της αναμενόμενης Απόφασης-πλαίσιο του Συμβουλίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ενόψει της τεχνολογικής και νομοθετικής σύγκλισης που αναγνωρίζεται από το σχέδιο της πρότασης, όπως διαπιστώθηκε ανωτέρω.
Γ. Η ψηφιακή πληροφορία στο Ν. 2121/1993 περί πνευματικής ιδιοκτησίας
Τον Οκτώβριο του 2002 ψηφίστηκε από το ελληνικό Κοινοβούλιο ο Ν 3057/2002. Με το άρθρο 81 του νόμου αυτού έγιναν συμπληρώσεις και τροποποιήσεις στο Ν 2121/1993, ώστε να προσαρμοστεί στην οδηγία 2001/29 ΕΕ. Η ανωτέρω οδηγία εισήγαγε νέες ρυθμίσεις στην ευρωπαϊκή έννομη τάξη σχετικά με την ψηφιακή μορφή και κυκλοφορία των έργων λόγου και τέχνης, επαναπροσδιορίζοντας τα δικαιώματα και υποχρεώσεις των δικαιούχων εκμετάλλευσης και των χρηστών των ανωτέρω έργων στα πλαίσια του σύγχρονου ψηφιακού περιβάλλοντος και του διαδικτύου. Βασικό εργαλείο επιτήρησης της εφαρμογής των ρυθμίσεων αποτελούν τα «τεχνολογικά μέσα προστασίας» και οι «πληροφορίες για το καθεστώς των δικαιωμάτων», η έννοια των οποίων εισάγεται στα άρθρα 6 και 7 της οδηγίας αντίστοιχα. Κατ' εφαρμογή των ανωτέρω άρθρων, εισήχθηκαν τα άρθρα 66Α και 66Β στο Ν 2121/1993.
Σύμφωνα με το νέο άρθρο 66Α παρ. 4 του Ν 2121/1993, « Η άσκηση δραστηριοτήτων κατά παράβαση των ανωτέρω διατάξεων τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή 2.900-15.000 ευρώ...» (άρθρο 6 παρ. 1 και 2 Οδηγίας 2001/29). Οι απαγορευμένες «δραστηριότητες» των «ανωτέρω διατάξεων» περιγράφονται στις παραγράφους 2 και 3 του ίδιου άρθρου: 1) Στην πρώτη από αυτές ορίζεται ότι «απαγορεύεται, χωρίς την άδεια του δικαιούχου, η εξουδετέρωση κάθε αποτελεσματικού τεχνολογικού μέτρου, την οποία πραγματοποιεί κάποιος εν γνώσει του ή έχοντας βάσιμους λόγους που του επιτρέπουν να γνωρίζει ότι επιδιώκει αυτόν τον σκοπό» (άρθρο 6 παρ. 1 Οδηγίας 2001/29) 2) Σύμφωνα με τη δεύτερη, «Απαγορεύεται, χωρίς την άδεια του δικαιούχου, η κατασκευή, η εισαγωγή, η διανομή, η πώληση, η εκμίσθωση η διαφήμιση για πώληση ή εκμίσθωση ή η κατοχή για εμπορικούς σκοπούς, συσκευών, προϊόντων, συστατικών στοιχείων ή η παροχή υπηρεσιών που: α) αποτελούν αντικείμενο προώθησης, διαφήμισης ή εμπορίας με σκοπό την εξουδετέρωση της προστασίας ή β) πέρα από την εξουδετέρωση της προστασίας έχουν σκοπό εμπορικό ή χρήση περιορισμένης σημασίας ή γ) έχουν πρωτίστως σχεδιασθεί, παραχθεί, προσαρμοσθεί ή πραγματοποιηθεί για να επιτρέψουν ή να διευκολύνουν την εξουδετέρωση της προστασίας, οποιωνδήποτε αποτελεσματικών τεχνολογικών μέτρων (άρθρο 6 παρ. 2 Οδηγίας 2001/29)».
Ο ορισμός των «αποτελεσματικών τεχνολογικών μέτρων» δίδεται στην παρ. 1 του άρθρου 66Α: «...Ως «τεχνολογικά μέτρα» νοούνται κάθε τεχνολογία, μηχανισμός ή συστατικό στοιχείο που, με το συνήθη τρόπο λειτουργίας του, αποσκοπεί στο να εμποδίσει ή να περιορίσει πράξεις, σε σχέση με έργα ή άλλα προστατευόμενα αντικείμενα, που δεν έχουν επιτραπεί από τον δικαιούχο πνευματικής ιδιοκτησίας ή συγγενικού δικαιώματος, συμπεριλαμβανομένου και του δικαιώματος ειδικής φύσης του κατασκευαστή βάσης δεδομένων. Τα τεχνολογικά μέτρα θεωρούνται «αποτελεσματικά» όταν η χρήση του προστατευόμενου έργου ή άλλου προστατευόμενου αντικειμένου ελέγχεται από τους δικαιούχους μέσω της εφαρμογής διαδικασίας ελέγχου της πρόσβασης ή προστασίας, όπως κρυπτογράφηση, διατάραξη της μετάδοσης ή άλλη μετατροπή του έργου ή άλλου προστατευόμενου αντικειμένου ή προστατευτικού μηχανισμού ελέγχου της αντιγραφής, ο οποίος επιτυγχάνει το στόχο της προστασίας».
Οι ανωτέρω ρυθμίσεις του ελληνικού νόμου συνιστούν ακριβή μεταφορά εκείνων της οδηγίας 2001/29. Η οδηγία αυτή είναι το αποτέλεσμα της πίεσης των βιομηχανικών συμφερόντων των ΗΠΑ προς την Ευρωπαϊκή ΄Ενωση. Η λογική του σύγχρονου ολιγοπωλιακού καπιταλισμού επιβάλλει την συνεχή εφαρμογή του συστήματος των «περιφράξεων» των άλλοτε δημόσιων κτημάτων υπέρ ιδιωτών και της μετατροπής τους σε εμπόρευμα. Σήμερα, ιδιωτικοποιείται και γίνεται εμπόρευμα η ψηφιακή πληροφορία, δηλαδή κάθε πληροφορία, τουλάχιστον στον ανεπτυγμένο βιομηχανικό κόσμο. Θεωρείται ήδη κοινός τόπος στη διεθνή βιβλιογραφία ότι μέσω της ψηφιακής τεχνολογίας δημιουργούνται σχέσεις εξουσίας, μεταξύ των εχόντων και μη πρόσβαση στην πληροφορία. Εκείνο που θα έπρεπε να εξετάσει, λοιπόν, κανείς περισσότερο είναι αφενός η φύση και ειδικότερη λειτουργία αυτών των σχέσεων εξουσίας και αφετέρου το αποτέλεσμά τους, ήτοι η συγκρότηση της έννοιας της πληροφορίας - εμπόρευμα ως αόρατο εμμενές στη σύγχρονη κεφαλαιοκρατικά οργανωμένη κοινωνία.
Δ. Η κατοχή και διακίνηση πορνογραφίας στο διαδίκτυο κατά τη διάταξη του άρθρου 348 Α ΠΚ
Σύμφωνα με το άρθρο 348 Α ΠΚ, το οποίο θεσπίστηκε με το Ν. 3064/2002, «1. Όποιος από κερδοσκοπία παρασκευάζει, κατέχει, προμηθεύεται, αγοράζει, μεταφέρει, διακινεί, διαθέτει, πωλεί ή θέτει με οποιονδήποτε τρόπο σε κυκλοφορία πορνογραφικό υλικό τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και χρηματική ποινή δέκα χιλιάδων έως εκατό χιλιάδων ευρώ. 2. Πορνογραφικό υλικό κατά την έννοια της προηγούμενης παραγράφου συνιστά κάθε περιγραφή ή πραγματική ή εικονική αποτύπωση, σε οποιονδήποτε υλικό φορέα, του σώματος ανηλίκου που αποσκοπεί στη γενετήσια διέγερση, καθώς και η καταγραφή ή αποτύπωση, σε οποιονδήποτε υλικό φορέα, πραγματικής, προσποιητής ή εικονικής ασελγούς πράξης που ενεργείται για τον ίδιο σκοπό από ή με ανήλικο. 3. Αν κάποια από τις πράξεις της πρώτης παραγράφου αφορά πορνογραφικό υλικό που συνδέεται με την εκμετάλλευση της ανάγκης, της πνευματικής αδυναμίας, της κουφότητας ή της απειρίας ανηλίκου ή με την άσκηση σωματικής βίας κατ' αυτού, επιβάλλεται κάθειρξη μέχρι δέκα ετών και χρηματική ποινή πενήντα χιλιάδων έως εκατό χιλιάδων ευρώ και αν η πράξη είχε ως αποτέλεσμα τη βαριά σωματική βλάβη του παθόντος, επιβάλλεται κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών και χρηματική ποινή εκατό χιλιάδων έως πεντακοσίων χιλιάδων ευρώ.»
Στην παράγραφο 2 της εισηγητικής έκθεσης του ανωτέρω νόμου 3064/2002 επισημαίνεται ότι το πορνογραφικό υλικό ανηλίκων συνδέεται συχνά, αν και όχι απαραίτητα, με την εμπορία ανθρώπων, καθώς και ότι πρέπει να ληφθούν μέτρα αντιμετώπισης της πορνογραφίας ανηλίκων ώστε να προληφθεί η «κοινωνική εξαχρείωση» Σημειώνεται, επίσης, ότι η εισαγόμενη ρύθμιση για την παιδική πορνογραφία συνιστά αναγκαίο μέσο ικανοποίησης των υποχρεώσεων που έχει αναλάβει η Ελλάδα από την υπογραφή διεθνών συμβάσεων, μεταξύ των οποίων και η Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης για το έγκλημα στον κυβερνοχώρο.»
Ιδιαίτερη σημασία, όπως θα διαπιστώσουμε και στη συνέχεια, για την θέσπιση και λειτουργία της διάταξης περί καταπολέμησης της παιδικής πορνογραφίας, τόσο στην Ελλάδα όσο και διεθνώς, θα πρέπει να αποδοθεί στη φαινομενολογία της εγκληματικότητας αυτής στο διαδίκτυο, όπου διακινείται και το συντριπτικά μεγαλύτερο τμήμα της παραγόμενης πορνογραφίας ανηλίκων. Παρατηρείται το φαινόμενο να εμφανίζονται πολλές ιστοσελίδες «πρακτόρευσης» με παραπομπές-συνδέσμους (links) στις ιστοσελίδες-πηγή των πορνογραφημάτων ανηλίκων, κατά τρόπο ώστε κάθε αίτημα-«κλικ» του επισκέπτη της ιστοσελίδας πρακτόρευσης να τον μεταφέρει στην ιστοσελίδα-πηγή και ταυτόχρονα να προσθέτει κέρδος επισκεψιμότητας στην ιστοσελίδα πρακτόρευσης (traffic trading). Τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά της τελούμενης πορνογραφίας ανηλίκων σε διαδικτυακό ή εν γένει ψηφιακό περιβάλλον αφορούν τόσο τον ίδιο τον δράστη όσο και το διακινούμενο πορνογραφικό υλικό. Η ψηφιακή παραγωγή του υλικού και η διακίνησή του στο διαδίκτυο καθιστούν δυνατή την διάθεσή του ταυτόχρονα σε κάθε άνθρωπο στον πλανήτη που χρησιμοποιεί το Internet, πρακτικά από τη στιγμή που το σχετικό προϊόν θα αναρτηθεί-«ανεβεί» (upload) σε έναν ψηφιακό πίνακα ανακοινώσεων (bulletin board server) ή σε έναν εξυπηρετητή-διακομιστή ηλεκτρονικής αλληλογραφίας (mail server). Δεν είναι αναγκαίο, λοιπόν, όπως στην αναλογική-προψηφιακή εκδοχή διανομής του υλικού η προέλευσή του από ένα κεντρικό σημείο και η διανομή του «από χέρι σε χέρι». Στην ψηφιακή-διαδικτυακή φαινομενολογία της πορνογραφίας, είτε ενηλίκων είτε ανηλίκων, ο κάθε κάτοχος-τελικός χρήστης του αντίστοιχου υλικού είναι αναγκαία και παραγωγός αυτού στο μέτρο που παράγει νέα ψηφιακά-πιστά αντίγραφα της πρώτης εικόνας που κυκλοφόρησε. Αν θέλουμε, μάλιστα, να είμαστε ακριβείς, η ψηφιακή κυκλοφορία του ανωτέρω υλικού βασίζεται στη δημιουργία συνεχώς νέων εικόνων ίσης αξίας με την αρχικώς παραχθείσα εικόνα. Η απαξία, αντίστοιχα, της ψηφιακής-διαδικτυακής, ως επί το πλείστον, κυκλοφορίας του ανωτέρω προϊόντος δεν είναι ίδια με εκείνην κατά την οποία κάποιος δανείζει ή παραδίδει σε τρίτον ένα φωτοπεριοδικό με εικόνες πορνογραφίας ανηλίκων, διότι στην τελευταία αυτή περίπτωση το υλικό δεν αναπαράγεται συνεχώς από κάθε έναν τελικό χρήστη και η επικινδυνότητα της συμπεριφοράς δεν λειτουργεί σωρευτικά με κάθε νέα παραγωγή, όπως αντίστοιχα συμβαίνει με την ψηφιακή διανομή των πορνογραφημάτων.
Την 10.6.1993 τέθηκε σε ισχύ στην Ελλάδα, δυνάμει του Ν. 2101/1992 (ΦΕΚ Α΄ 92/2.12.1992), η Σύμβαση του ΟΗΕ για τα δικαιώματα του παιδιού, στο άρθρο 34 της οποίας τίθενται απαγορεύσεις σχετικά με την γενετήσια εκμετάλλευση των παιδιών, μια μορφή της οποίας θεωρείται κατά την Σύμβαση και η συμμετοχή του παιδιού σε πορνογραφικές παραστάσεις και πορνογραφικό υλικό (pornographic performances and materials) . Την 7.9.2000 ψηφίστηκε επίσης, αλλά δεν έχει κυρωθεί ακόμη από τη χώρα μας, το προαιρετικό Πρόσθετο Πρωτόκολλο της ανωτέρω Σύμβασης σχετικά με την πώληση παιδιών, την παιδική πορνεία και πορνογραφία. Σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 2c του παραπάνω Πρωτοκόλλου, σε συνδυασμό με το άρθρο 1 της προαναφερθείσης Σύμβασης του Ο.Η.Ε., ως παιδική πορνογραφία θεωρείται οποιουδήποτε είδους παρουσίαση κατά την οποία, πρόσωπο κάτω των 18 ετών, συμμετέχει πραγματικά ή προσποιητά, σε σαφώς γενετήσια συμπεριφορά, ή σε τέτοια στην οποία χρησιμοποιούνται οι γεννητικές περιοχές του παιδιού για έναν σκοπό πρωτίστως γενετήσιο. Υποχρεούνται, δε, τα Κράτη-Μέλη να καταστείλουν με ποινικά μέτρα τις πράξεις τουλάχιστον της παραγωγής, προσφοράς, πώλησης διανομής, διάδοσης, εισαγωγής, εξαγωγής, ή κατοχής με σκοπό την τέλεση των αμέσως παραπάνω πράξεων, παιδικής πορνογραφίας. Εκ των παραπάνω συνάγεται ότι η κύρωση του αμέσως παραπάνω Πρωτοκόλλου θα οδηγήσει την Ελλάδα στη θέσπιση αντικειμενικής υπόστασης στο άρθρο 348 Α ΠΚ, κατά την οποία δεν θα είναι αναγκαία η ύπαρξη κερδοσκοπίας για την τιμώρηση όχι μόνο των πράξεων παραγωγής και με οποιονδήποτε τρόπο διανομής αλλά και της κατοχής, εφόσον όμως η τελευταία τελείται με σκοπό εν γένει διακίνησης και όχι για χρήση μόνο από τον κάτοχο του πορνογραφικού υλικού.
Η χώρα μας έχει υπογράψει την Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης για το έγκλημα στον κυβερνοχώρο ήδη από την 23.11.2001 αλλά δεν την έχει κυρώσει ακόμη, όπως ήδη αναφέρθηκε παραπάνω. Το ανωτέρω διεθνές νομοθετικό κείμενο υποχρεώνει τα Κράτη-Μέλη που θα κυρώσουν την Συνθήκη: Να καταστείλουν με ποινικά μέτρα την παραγωγή, διανομή, διάθεση, διάδοση, μετάδοση, κατοχή και προμήθεια, με δυνατότητα δήλωσης εξαίρεσης από ένα Μέλος για τις δύο τελευταίες πράξεις, παιδικής πορνογραφίας, συμπεριλαμβάνοντας σε αυτήν το υλικό που απεικονίζει οπτικά είτε πραγματικό παιδί, ηλικίας κάτω των 18 ετών, είτε ενήλικο πρόσωπο που παρουσιάζεται ως παιδί είτε οποιαδήποτε απεικόνιση υπαρκτού ή μη προσώπου που παρουσιάζεται ως παιδί, να συμμετέχει σε μια σαφώς σεξουαλική συμπεριφορά, προσφέροντας και πάλι την ίδια δυνατότητα εξαίρεσης για τις δύο τελευταίες περιπτώσεις, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 9 παρ.1 περ.a-e και παρ.2 περ. a-c της Σύμβασης. Εάν, λοιπόν, η Ελλάδα κυρώσει στο μέλλον την παραπάνω Σύμβαση, θα πρέπει οπωσδήποτε να απαλείψει από το άρθρο 348 Α ΠΚ το υποκειμενικό στοιχείο της κερδοσκοπίας.
Σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 1 περ. β΄ της απόφασης-πλαίσιο 2004/68 της Ε.Ε., «παιδική πορνογραφία» συνιστά το πορνογραφικό υλικό στο οποίο απεικονίζεται ή παριστάνεται: i) πραγματικό παιδί (πρόσωπο ηλικίας κάτω των 18 ετών) που συμμετέχει ή επιδίδεται σε πράξη με σαφή σεξουαλικό χαρακτήρα (sexually explicit conduct), συμπεριλαμβανομένης της άσεμνης επίδειξης (lascivious exhibition) των γεννητικών οργάνων ή της ηβικής χώρας παιδιού, ή ii) πραγματικό πρόσωπο που εμφανίζεται ως παιδί το οποίο συμμετέχει ή επιδίδεται στις αναφερόμενες στο σημείο i) πράξεις, ή iii) ρεαλιστικές εικόνες μη πραγματικού παιδιού που συμμετέχει ή επιδίδεται στις αναφερόμενες στο σημείο i) πράξεις. Αντίστοιχα, το υποχρεωτικό, κατά το άρθρο 3 της ανωτέρω απόφασης, πεδίο λήψης μέτρων ποινικής καταστολής της παιδικής πορνογραφίας από τα Κράτη-Μέλη αφορά τις ακόλουθες πράξεις, όταν τελούνται με πρόθεση και χωρίς την ύπαρξη σχετικού δικαιώματος, είτε πραγματοποιούνται με τη βοήθεια ηλεκτρονικού συστήματος είτε όχι: α) παραγωγή παιδικής πορνογραφίας, β) διανομή, διάδοση ή μετάδοση παιδικής πορνογραφίας, γ) προσφορά ή με άλλο τρόπο διάθεση παιδικής πορνογραφίας δ) απόκτηση ή κατοχή παιδικής πορνογραφίας. Από τους παραπάνω ορισμούς προκύπτει ότι οι αντικειμενικές υποστάσεις του άρθρου 348 Α ΠΚ πρέπει οπωσδήποτε να τροποποιηθούν, ώστε αφενός να τιμωρούνται οι σχετικές πράξεις ακόμη και όταν τελούνται χωρίς κερδοσκοπία και αφετέρου να ενταχθούν στην έννοια της «πορνογραφίας ανηλίκων» και οι απεικονίσεις ή περιγραφές ενηλίκων προσώπων που παρουσιάζονται ως παιδιά-«πρωταγωνιστές του σχετικού πορνογραφικού υλικού.
Στο σημείο αυτό θα πρέπει να τονιστεί ότι το περιεχόμενο της έννοιας «πορνογραφίας ανηλίκων», σύμφωνα με την ισχύουσα μορφή του άρθρου 348 Α ΠΚ, είναι εν μέρει ευρύτερο και εν μέρει στενότερο από το αντίστοιχο της ανωτέρω Απόφασης-πλαίσιο. Διότι, η απαίτηση της ύπαρξης σκοπού γενετήσιας διέγερσης στο άρθρο 348 Α παρ.2 ΠΚ, τόσο ως προς την απλή απεικόνιση του σώματος ανηλίκου όσο και για την αποτύπωση που αφορά πραγματική ή προσποιητή ασελγή πράξη, περιορίζει το εύρος του πορνογραφικού υλικού έναντι του άρθρου 1 περ. β΄ της Απόφασης-πλαίσιο. Εάν, για παράδειγμα, κάποιοι ασυνείδητοι γονείς φωτογράφιζαν το γυμνό σώμα του τετράχρονου παιδιού τους την ώρα που αυτό παίζει σε μια παραλία και μετά διέθεταν τις φωτογραφίες έναντι αμοιβής, δύσκολα θα μπορούσε να καταφανεί ο σκοπός της γενετήσιας διέγερσης, στο μέτρο που το στοιχείο αυτό απαιτείται να συνδέεται με την ίδια την παραγωγή του πορνογραφικού υλικού και όχι με την χρήση του. Ακόμη, όμως, και αν δέχονταν κάποιος ότι το ανωτέρω στοιχείο μπορεί να αφορά οποιαδήποτε πράξη από τις τιμωρούμενες στο άρθρο 348 Α ΠΚ, πάντως θα μπορούσε εύκολα ένας κατηγορούμενος να ισχυριστεί ότι προμηθεύεται ή κατέχει τις σχετικές εικόνες όχι με σκοπό την γενετήσια διέγερση αλλά για επιστημονικούς ή ερευνητικούς λόγους ή από απλή περιέργεια. Αντίθετα, υπό το πρίσμα των ανωτέρω οριζόμενων από την Ε.Ε., αρκεί η άσεμνη επίδειξη των γεννητικών οργάνων ή της ηβικής χώρας παιδιού ώστε να καταφαθεί η έννοια της «παιδικής πορνογραφίας» και η τέλεση των περιγραφόμενων πράξεων παραγωγής, διανομής, διάδοσης, μετάδοσης απόκτησης ή κατοχής αυτής. Θα πρέπει επίσης να σημειωθεί ότι η έννοια της «εικονικής αποτύπωσης» κατά το ισχύον άρθρο 348 Α παρ. 2 ΠΚ περιλαμβάνει όχι μόνο τις περιπτώσεις των κινουμένων σχεδίων που αναπαριστούν παιδιά σε γενετήσιες πράξεις αλλά και τις περιγραφόμενες στην ανωτέρω Απόφαση-πλαίσιο πράξεις της συμμετοχής ενηλίκου που εμφανίζεται ως παιδί, είτε με φωτομοντάζ είτε με κατάλληλη σκηνοθεσία, και συμμετέχει σε συμπεριφορά με σαφές γενετήσιο περιεχόμενο, κατά το άρθρο 1 β΄ περ. ii) και iii) της Απόφασης-πλαίσιο.
Ε. Συμπεράσματα
Από τις αναπτύξεις που προηγήθηκαν θα μπορούσε να ισχυριστεί κανείς ότι, καταρχήν, η ελληνική ποινική νομοθεσία διαθέτει το βασικό οπλοστάσιο αντιμετώπισης της σύγχρονης ψηφιακής-διαδικτυακής εγκληματικότητας, έτσι όπως έχει καθοριστεί αυτή τόσο από τη Σύμβαση του Συμβουλίου για το έγκλημα στον Κυβερνοχώρο όσο και από τα νομοθετικά κείμενα της Ε.Ε. και των διεθνών συμβάσεων. Ωστόσο, αναγκαίες είναι αρκετές αλλαγές στις οικείες αντικειμενικές υποστάσεις, ιδίως των άρθρων που θεσπίστηκαν πριν από την ανάπτυξη του διαδικτύου, όπως των 386 Α και 370 Γ ΠΚ, αλλά και μεταγενεστέρων, όπως του 348 Α ΠΚ, το οποίο μάλλον δεν έλαβε επαρκώς υπόψιν του την διαδικτυακή διάσταση του προβλήματος της πορνογραφίας ανηλίκων.
ΓΕΩΡΓΙΟΣ Ι. ΝΟΥΣΚΑΛΗΣ
Δρ. ΝΟΜΙΚΗΣ-ΔΙΚΗΓΟΡΟΣ
ΛΕΚΤΟΡΑΣ ΝΟΜΙΚΗΣ Α.Π.
|